醫師、病人誰說的算？：病人自主之刑法實例剖析

陳　序／陳子平
王　序／王皇玉
蔡　序／蔡甫昌
林　序／林石化
自　序

第一章　病人同意的有效性與爭議
　第一節　醫師的裁量權／2
　第二節　病人自主性的爭議問題／14
　第三節　自主性與其他權利的衝突／32
　第四節　醫療上特殊類型的同意／58

第二章　藥物治療風險與病人的同意
　第一節　藥物的定義與風險／97
　第二節　藥物治療、醫師裁量與病人同意的關係／103
　第三節　具醫療適應性爭議的藥物治療
　　　　　──維他命B1過敏休克致死案／120
　第四節　仿單核准適應症外使用的藥物治療
　　　　　──卡巴氮平（Carbamazepine）過敏致死案／129

第三章　病人不適當要求的處置
　第一節　病人未到診的醫療行為／145
　第二節　無效醫療／169
　第三節　未婚成年男性輸精管結紮案／186

第四章　病人生命法益與醫師緊急救治義務
　第一節　評台灣高等法院96年度上易字第2020號
　　　　　「強制罪」刑事判決 ¾¾兼論病人生命身體
　　　　　法益的處分與醫師緊急救治義務／197
　第二節　論急救與建議轉診義務¾¾台灣高等法院96年度
　　　　　醫上訴字第3號刑事判決評釋／233
　第三節　末期病人醫療常規¾¾台灣高等法院高雄分院
　　　　　96年度醫上更字第2號刑事判決評釋／262

第五章　病人自主性的本土研究之初探
　第一節　前　言／297
　第二節　研究目的／298
　第三節　研究方法／299
　第四節　研究結果／302
　第五節　各項統計資料／315
　第六節　問卷內容／337
　第七節　經費來源與致謝／352

附　錄　醫療訴訟處理與醫療訴訟替代解決模式
　第一節　淺談醫療爭議處理與醫療訴訟制度革新／353
　第二節　淺談醫療爭議「三段五級」調解機制之建立／365

　　醫學是一門科學，也是一門藝術。醫病溝通，向來都不是一件簡單的事。有學者提到：「『他們（指病人及家屬）』不知道『他們』不知道什麼；『我們（醫師及醫療團隊）』不知道『他們』不知道什麼；『我們』不知道『我們』不知道什麼。」此段話可明白顯示，醫病溝通在專業上所存在的困難。若再加上每個人的原生家庭、成長與教育歷程以及生活經驗等差異，對同一件事的看法未必相同，所產生主觀的「認知框架」，更加深了溝通的困難。此外，醫學與法學，都具有高度的專業性，在歷年來相關醫法學術研討會的場合，也常形成醫法雙方各執一詞、互不相讓的情形。因此，在醫療爭議事件發生後，醫、法、病三方，如何進行對話，成為醫療爭議與糾紛處理的重要課題。

　　本書──「醫師、病人誰說的算？」無論是第一本的「病人自主之刑法基礎理論」，或是第二本的「病人自主之刑法實例剖析」，就是在醫、法、病三方溝通困難下的產物。近年來，病人自主意識的提升，在臨床工作上，造成防禦性醫療的增加，對於病人而言，是好、是壞，實是莫衷一是。因為，在醫療上，病人固然有其「自主性」，醫師也有其「專業性與裁量性」，此二者如何衡平，實是缺一不可，否則病人的自主性或可能成為虛幻而無實質利益的權利。

　　第一本書，著重「理論介紹」。首先，從國內外醫學的發展史，以及現代病人自主性的思維，得出「醫病協力（相互配合）」的病人自主性，同時醫病關係的建立與穩定，即便在現代，也必是基於「互信與互惠」的原則。因此，在醫療行為的具體實踐上，也與1992年學者Emanuel所提出的醫病關係「商議模式（deliberative model）」吻合一致。此外，由於醫療行為有其複雜性，必須更進一步再將醫療行為予以定義與區分（分類），從而能以醫學、法學與民眾（病人）的觀點，得出病人自主的界限，以及醫療專業裁量的範圍。

　　通常，有不少醫療行為會涉及病人生命身體法益的處分，因此在醫療上「告知後同意原則」，向來是處理病人生命身體法益（處分）的重要醫學倫理原則。關於醫、法、病三方對此議題的歧異，本人嘗試以本身所具有的醫學與法律（學）背景，從「科技整合」的觀點，加以歸納與分析，並提出初步見解，作為未來醫、法、病三方溝通的橋樑。站在當代病人自主性的思維以及保護病人的立場，本書雖然對於醫療行為採取「傷害說」，惟考量醫療專業與裁量等醫療行為的特性，除少數情形下，其刑事責任才有可能成立，本書已有詳細的論述；由於時代的進步發展，嚴重違反醫學倫理，未告知與欺騙病人的情形已越來越少，本書期待未來對於醫療行為應採取「非傷害說」，而以醫學倫理原則以及民事責任處理醫病糾紛，才能真正促進醫、法、病的良性互動。

　　第二本書，著重「實例剖析」。法律（學），是很嚴謹的邏輯論述，重在抽象條文的演繹；醫學，通常面對的是具體的個案與真實的病人，重在歸納與整合。這也是醫、法雙方溝通不易或雞同鴨講的最大原因。此外，在臨床工作的醫療過程中，也常出現相同的醫療行為，由於一個醫療情況（變項）的改變，卻往往出現不同結果與責任的情形。因此，在第一本書以抽象的邏輯思考與論理過程而整合醫學與法學觀點的歧異後，如要更細膩瞭解病人的自主性，則有必要從具體實例予以剖析，將法律條文與理論透過實際案例涵攝，如此才更能彰顯與瞭解病人的自主性。

　　第二本書的主要內容，在於將醫療實務上常出現與「病人自主」相關的實例以及法院判決等予以分析。包括有「常見的病人自主爭議問題」、「病人自主與其他權利衝突」、「醫療上特殊類型的同意」、「藥物治療風險的處分與裁量」、「病人不適當要求的處置」、「緊急救治義務與建議轉診義務的衝突」，以及「末期病人的醫療決策」等，透過具體個案的涵攝與剖析，而得以對醫療上病人的自主性與醫師的專業性，有更充分的瞭解。

　　有人說，取得博士學位，是研究的起點，個人深有同感，特別是在倉促情形下所完成的著作，內容有所不足與欠缺是必然的，誠如我的恩師陳子平教授所言，本書可視為病人自主性（權）的導論，未來還有待於針對各章節的各主題作更進一步的研究。本人深有同感，且謹記於心，未來將朝此方向繼續努力。此外，對於本書的完成給予助力的人，實不勝枚舉，本人謹銘記於心，不再一一贅述。