國際私法：選法理論之回顧與展望

第1篇　大陸法系國際私法選法理論方法論之簡短
1.前言
2.選法方法論的選擇
3.選法方法論的挑戰
4.結論

第2篇　二十世紀美國國際私法選法理論之
1.前言
2.傳統選法理論
3.衝突法革命
4.後革命時期選法理論的特色
5.現階段美國國際私法選法理論的挑戰
6.結論

第3篇　以實體法方法論為選法規則之基礎
1.個案正義判決之一致性
2.英國侵權行為法
3.一九九九年德國侵權行為法
4.美國案例

序文

　　近四十年來美國選法新理論以雷霆萬鈞之勢，對歷史上盛行已久之傳統之機械式法規加以勢如破竹般的摧毀。在這鋪天蓋地而來，席捲全世界的新理論革命大浪潮下，我國自然不能與世隔絕的不受世界潮流的影響。自二十多年前拙作「美國國際私法新理論」問世後，國內亦開始對美國選法革命多加探討。

　　現今「最重要關連說」雖為歐陸國家及國際公約所共通認同之理論，或者誇張一點可謂是除了美國本土外世界選法規則之基石，然個人猶記得於英國念大學部時，美國理論（尤其是利益說）於牛津大學及巴黎大學所遭受的輕蔑與語言之暴力（法國人稱之為印象派理論）。相較之下，政經學院大學部之課程不但花相當久之時間討論史上經典的四個紐約車禍案件，並邀美國von Mehren教授來跟我們耐心的天南地北胡扯一番。令個人驚訝的是其中有位女同學胡扯到紐約醫療費用及消防費用，沒想到後來甚多美國學者於著述中亦認為這是合理且合法的政策考量。時間已經證明政經學院、牛津大學及巴黎大學當初抉擇的對錯，同時亦證明蘇格拉底式教學之威力，我國法學教育何時方能擺脫補習班式教育之桎梏？

　　現今或許除了在選法理論的麥加美國外，最重要牽連說之聲勢如日之中天，主宰一切選法理論。於國際私法上個人趣味性十足的認為，或許除了美食與美女外，法國人一提到「美」字立刻陷入歇斯底里的恐慌症。在最重要關連說之滔滔洪流下，恩瑋兄以法國觀點對選法理論加以評述，不啻是一股芬芳之涓涓清流。

　　個人因一生懸念於實體法方法論之創造與推展，故對美國理論一向以實體法之觀點加以不留情面的批評。兆慶兄一向治學謹慎，尤其對外來法學之介紹與分析更為個人所望塵莫及，故可彌補個人於此方面耐心不足之缺點。兆慶兄對美國較近選法理論之描述與分析，尤其對實體法較近之發展，必對我國有志研究此方面之同好有甚大之助益。個人則秉持年幼時恩師Hartley教授所堅持個人異想天開之新主張必須能適用於實際案件方可之作風，延續「美國新理論」一書之作法，將實體法論適用於或許最受爭議及最困難之英國海商案件，及較近之加州及紐約州判決上。

　　年輕時個人總認為英國學術風氣過份保守，Currie立論時只選用已婚婦女之訂約能力一案，而Leflar立論時只選用飛機失事一案，依個人於英國立論之經驗，則必須將實體法論幾乎適用於每一類型之案件。雖經此千錘百鍊而產生之理論，或許可經時空之考驗而屹立不搖，然人身為肉體，如此過份摧殘立論者之精神，或許對將來之學術展望有害。個人至今仍深信過份注重法學紀律為英國法學創作能力遠落後於美國之主因之一。

　　國際私法選法世界多采多姿，江山多嬌，引發六○、七○年代之美國前輩直以生死相許。恩瑋及兆慶兩兄現雖皆有於外國名校求學之經驗，但早期於東海研究所就為個人所害，陷入選法世界之迷宮而不克自拔。台灣學術待遇菲薄，但早期至少對學者尚維持一定表面上之尊重，現今學術評量一切流於表面化、量化、及數據化，以制度化之名行矮化學者之實。 現今年輕同僚如欲升等，必須忍辱負重在如此不合理之制度下接受一定程度之刁難。升等須以實際上之實質學術創見為主要依據，此乃為學術界之萬國公約。如與二兄現今易地而處，個人應會選擇待遇較為豐厚之實務界，故而個人對於兆慶、恩瑋二兄實深感愧疚。

　　回想年輕剛返國時，馬漢寶大法官及劉鐵錚大法官對個人多所照顧，尤其恩師馬大法官除了於學術上多加指導外，於私人生活領域中更是諄諄教導，至今心中之感恩實筆墨難以形容。相較之下，於今日險惡之學術生態下，個人對兆慶、恩瑋二兄實完全無照顧之能力，對二兄於學術上之執著，實深感敬佩。

　　個人對利益說、最重要關連說、及較佳法律理論皆大肆批評，較近之拙著亦對歐盟管轄規則及海牙管轄草約所多反對，然而對國內之情況卻甚少批評。最主要乃因我國國際私法之發展相對的落後，如過份加以批評，怕會造成摧枯拉朽之效果。我國在國際私法之領域，司法立法（judicial legislation）可能是目前不可避免之現象。最主要乃是近年來國際私法之發展迅速，變化莫測，留給法院較多之彈性空間以配合未來不可預測之發展或許較為可行。

　　於此情況下，個人建議我國同僚應多介紹外國法制，由承審法官依實際案件情況去自由選擇適合之理論。許兆慶兄、林恩瑋兄、及李瑞生兄等年輕同僚，為個人所最認可處乃在於，在國際私法知識爆發之現今，他們的著作仍謹守學術分際，對所引用之外國判例及理論，至少截至目前為止，就個人所知皆為正確無誤。以個人於台灣教書一輩子之經驗，此乃近乎非凡之成就。

　　國際私法學浩瀚無垠，需本著於高山之巔天涯之角皓首窮經修道之精神，方能有所獨立創造。個人窩居於中南部之一私立學校，企圖以管窺天而不可得，然終日魂牽夢縈的仍是國際私法學，一生所懸念仍是實體法論之創立，於踽踽獨行一輩子後，有兩位年輕的熱血新銳加入這條孤寂的道路，個人認為這是人生學術高峰之一，援將本書編定為「東海國際私法叢書系列灱」，並寄望本書之第二集得以儘速問世。

陳隆修
二○○六年十一月於東海